A assessoria jurídica da prefeita Cláudia
Regina Freire de Azevedo (DEM) entrará com recurso judicial no Tribunal
Superior Eleitoral (TSE) na segunda-feira próxima e levantará a possibilidade
de anular as decisões de primeiro grau e do Tribunal Regional Eleitoral (TRE)
por falta de um elemento basilar: o chamado litisconsórcio necessário. Como o titular
do blog não tem cacife para explicar elementos do Direito, buscou informações
na Internet e encontrou um artigo do advogado e professor Pedro Benedito Maciel Neto
(publicado no portal www.ambito-juridico.com.br).
É só dar uma olhadinha no artigo para identificar algo que os
advogados de Cláudia Regina têm dito desde o começo da discussão judicial
eleitoral: a prefeita não cometeu nenhum ato infracionário e todas as acusações
constantes dos processos são direcionadas a terceiros, como a governadora
Rosalba Ciarlini (DEM), que não foi citada para apresentar sua defesa. Algo que
o próprio Tribunal Regional Eleitoral já trata: é preciso que todos os
envolvidos sejam ouvidos. Não foi o caso de Mossoró.
Mas leiam o artigo abaixo e analisem a realidade constante
dos processos:
....................................
1.Conceito de
Litisconsórcio
Normalmente há os
processos um autor litigando contra um réu, disputando sobre um unia lide, ou
objeto litigioso, a respeito da qual existem questões, sejam de fato ou de direito,
ou ambas as espécies. Poderá haver um autor contra um réu e mais de uma lide
(conforme artigo 292 do CPC), para o que há um regime e obediência a requisitos
especiais.
Pode haver também
mais de um autor (litisconsórcio ativo), ou, então um autor contra vários réus
(litisconsórcio passivo), ou ainda, haver vários autores contra vários
réus (litisconsórcio misto, designação que nos é apresentada pelo Professor
ARRUDA ALVIM no MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. II, Processo de
Conhecimento, 3ª. Edição, refundida, e. RT). Trata-se do instituto do
litisconsórcio, cuja característica marcante é a existência de pluralidade de
partes, num mesmo pólo do processo, ou em ambos os pólos do processo.
O significado de
pluralidade de partes é representativo de que, em certos processos, vários
litigantes encontram-se num dos pólos da relação jurídica processual, existindo
entre eles certo grau de afinidade, variável em sua intensidade, sob múltiplos
aspectos (conforme artigos, 46, I/IV e 47 do CPC.
2.Classificação do
litisconsórcio quanto ao momento de sua formação.
O litisconsórcio
poderá ser inicial ou ulterior, conforme se constitua na propositura da ação ou
posteriormente.
O litisconsórcio
será ulterior, comumente, quando necessário (simples ou unitário), e não
tiverem sido citados todos os litisconsortes, que já deveriam ter sido citados
ou ter comparecido ao processo (art. 47, parágrafo único do CPC). Nessa
hipótese, o juiz, munido dos poderes que a lei lhe atribui, deverá determinar a
citação dos litisconsortes necessários, ausentes até então (art. 47, parágrafo
único, c/c o artigo 267, I, ambos do CPC).
3.Classificação do
litisconsórcio quanto à obrigatoriedade ou não de sua formação (arts. 46 e 47
do CPC).
Tendo em vista os
requisitos ou pressupostos de formação do litisconsórcio, podemos classificá-lo
em necessário e facultativo, isto é, tendo em
vista a liberdade que a lei defere ao autor em formá-lo ou não. No facultativo
pode trazer só um réu a juízo (sem formar o litisconsórcio), ou mais de um,
formando-se o litisconsórcio. No necessário (simples ou unitário), é obrigado a
demandar contra todos que hajam de ser litisconsortes.
No litisconsórcio
necessário, é indispensável a presença conjunta de diversos autores e/ou
diversos réus, “sobpena de ineficácia da sentença” (conforme
ensina o Professor ARUDA ALVIM em seu Manual, p. 44); no litisconsórcio
facultativo, pode o litisconsórcio ser formado ou não, nada afetando a sua não
formação, osefeitos da sentença que, todavia, atingirão somente quem tenha
sido parte (art. 472, do CPC). No litisconsórcio facultativo, a vontade
relevante para a sua formação, ou não, é a do autor; a do réu, pelo regime
vigente, não tem relevância, na formação do litisconsórcio facultativo, sendo-lhe
imposto pela vontade do autor, desde que a lei o permita (art. 46 do CPC). É
irrelevante a vontade do juiz, que não pode impor a formação do litisconsórcio
facultativo, se o autor não o formou (RTJ 77/898 e 84/267).
4.Classificação do
litisconsórcio quanto à sorte no plano do Direito Material.
Tendo em vista a
identidade, relativamente à sorte no plano do Direito Material, da decisão em
que figuram litisconsortes, podemos classificá-los como simples ou unitário.
Será unitário o litisconsórcio quando a demanda deva ser decidida de forma
idêntica para todos quantos figurem em um mesmo pólo da relação
processual. Normalidade do funcionamento da atividade jurisdicional, no
litisconsórcio unitário, é a de que, realmente todos os litisconsortes unitários,
situados em um dos pólos do processo, (onde se formou o litisconsórcio), tenham
sorte efetivamente idêntica, no plano do Direito Material. Todavia, a essência
da unitariedade significa ou é redutível a que a ação deverá ser contra ou a
favor dos litisconsortes unitários. Isto é, essencialmente há de ser julgada
procedente, ou improcedente, podendo desta forma, a forte no plano do direito
material variar, em certa medida. O exemplo disso é a regra do parágrafo único
do artigo 221 do Código Civil de 1.916. A identidade total da sorte do
litisconsorte, definida na sentença, no plano do Direito Material é,
entretanto, a regra geral.
Será simples o
litisconsórcio quando a identidade não tiver necessariamente de ocorrer, nem no
plano processual, nem no material.
Cotejando-se as
duas classificações, temos que o litisconsórcio poderá ser necessário-simples e
necessário-unitário; facultativo-simples e facultativo-unitário.
5.Classificação do
litisconsórcio quanto à posição ativa ou passiva, dos litisconsortes no processo.
O litisconsórcio
será ativo quanto houver pluralidade de autores; será passivo quando houver
pluralidade de réus; será misto quando houver pluralidade de autores e réus.
6.Litisconsórcio
necessário – artigo 47 do CP.
Haverá
litisconsórcio necessário por disposição da lei ou pela natureza da relação
jurídica (art. 47 do CPC), e, diante de tais hipóteses todos os litisconsortes
hão de ser citados, tendo em vista a hipótese legal da segunda parte do artigo
47 do CPC, in verbis, “...; caso em que a eficácia da
sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.
Assim, em nenhuma
hipótese o juiz ao poderá dispensar a formação litisconsórcio quando a lei
processual ou a natureza da relação jurídica assim determinar, e deverá fazê-lo ex
officio, como determina o artigo 47, parágrafo único do CPC, o que, segundo
o Professor ARRUDA ALVIM “independe de requerimento” (MANUAL DE
DIREITO PROCESSUAL CIVIL, p. 50).
Aliás, essa é a
orientação da 2ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação
236.404, Relator: Desembargador Geraldo Roberto, votação unânime de 17.12.74;
bem como da 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 43.531-SP, rel.
Ministro Eduardo Ribeiro, j. 6.4.94, v.u., DJU 23.5.94 orienta que:“(...).
Ainda em caso de litisconsórcio necessário, o juiz determinará que o autor
promova a citação. Se não o fizer, extingue-se o processo, mas não será forçado
a contender com quem não queira”.
Em não sendo
observada a regra do artigo 47 do CPC, ou seja, em não sendo formado o
litisconsórcio passivo necessário, seja por omissão da parte autora, ou por
omissão do juiz a eventual sentença prolatada não tem eficácia, pois a
desconsideração da existência de litisconsórcio conduz à nulidade do feito,
esse é o entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça (RT 827/218).
Embora não haja
previsão legal quer taxativa, quer exemplificativa, na lei material ou
processual, salvo o artigo 47 do CPC, toda vez que uma ação, pela natureza
jurídico-material da relação jurídica a ela subjacente, tiver de ser proposta
contra vários réus, porque a sentença haverá de dar sorte igual no plano do
Direito Material aos litisconsortes, como exemplificativamente, é o caso de
embargos de terceiro quando tanto o embargante, quanto os executados afirmam-se
proprietários do bem ou direito penhorado, haverá litisconsórcio
necessário-unitário, pois, se em regra, a pessoa legitimada para compor o pólo
passivo dos embargos de terceiro é aquela que deu ensejo à constrição judicial
sobre o bem ou direito objeto dos embargos, em determinadas situações, esse
pensamento deve ser ampliado para abranger outras pessoas que poderão ser
atingidas pela decisão judicial.
Isso porque no
litisconsórcio necessário por disposição de lei, deve atentar-se tanto à lei
processual, que dispõe genericamente, sobre o litisconsórcio (artigo 47 do
CPC), quanto à lei material ou processual, (exemplo disso é o que dispõe o
artigo 942 do CPC).
No litisconsórcio
decorrente da indispensabilidade da propositura da demanda contra todos, porque
todos estejam ligados à relação jurídica, a lei processual dispõe que, toda vez
que a sentença tenha, à luz dessa hipótese, necessariamente, que produzir
efeitos em face de diversas pessoas todas deverão ser citadas. Nesse caso, o
que incumbe ao juiz é verificar se todos aqueles que serão afetados pela
sentença, de modo uniforme, num ou em ambos os pólos do processo, estão no
processo. Inocorrendo isto, deverá determinar a respectiva integração ao
processo, mesmo ativamente; e passivamente, pro certo, sob pena de não cumprida
essa determinação in tempore (arts. 47 parágrafo único, e 267,
XI do CPC), vir a dar pela extinção do processo, sem julgamento de mérito.
Não se pode perder
de vista que nos casos de litisconsórcio necessário (simples ou unitário), a
participação de todos os litisconsortes no processo é indispensável –
TJMG, in Jurandir Nilsson, Repertório, em. 41 p. 62; afinal, se há comunhão de
interesses entre vários litisconsortes, se os efeitos da sentença haverá de
repercutir sobre direitos de várias pessoas todas devem figurar no pólo
respectivo, ou, como relatou o Ministro Carlos Madeira: “Há
litisconsórcio passivo necessário quando existe comunhão de interesse do réu e
do terceiro chamado à lide” (STJ-2ª. Turma, Ag. 107.4-2AgRg-SP,
rel.min. Carlos Madeira, j. 28.2.86, negaram provimento, v.u., DJU 21.3.86, p.
3.962).
6.1. Os efeitos da
sentença proferida sem a citação dos litisconsortes necessários.
Mas, quais seriam
os efeitos da sentença proferida sem a presença de todos os litisconsortes
necessários?
Bem, a doutrina e
a jurisprudência afirmam que é ineficaz a sentença proferida sem a presença de
todos nesse sentido: TJSP – 6ª. C. Civ. – Ap. 235.807 – São José do Rio Pardo –
Rel. Dimas R. de Almeida – v.u. – 9.8.74, RTJ 95/742; RT 508/202;
Jurisprudência Mineira 59/26 e 73/63, in ARUDA ALVIM, ob. cit., vol. II p. 52.
Incontroverso,
portanto, que nas hipóteses desconsideração ou inobservância de litisconsórcio
necessário, não tendo sido o litisconsorte necessário citado e nem tendo ele
comparecido ao processo, a sentença é ineficaz em relação a ele, subsistindo, ipso facto,
o direito de opor-se erga omnes (RTJ 104/830, RE 96.696; RTJ
108/72, ERE 96.696).
Mas os Professores
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL,
COMENTADO, e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ª. Edição
revista e atualizada de acordo com as leis 10.352 e 10.358/2001, atualização
até 15.03.2002, ed. RT, p. 350, quando comentam sobre a eficácia da sentença
proferida sem a citação dos litisconsortes necessários afirmam que: “Eficácia
da sentença. Caso e trate de litisconsórcio necessário, todos os
litisconsortes devem ser citados para a ação, sob pena de a sentença ser dada
inutilmente (inutililer data), isto é, não produz nenhum efeito, nem para o
litisconsorte que efetivamente integrou a relação processual como parte. A
sentença dada sem que tenha sido integrado o litisconsórcio necessário, não
precisa ser rescindida por ação rescisória, porque é absolutamente ineficaz,
sendo desnecessária a sua retirada do mundo jurídico.
Então, a sentença
prolatada sem a integração, através da citação válida, do litisconsórcio
necessário, s.m.j., não seria apenas o caso de ineficácia apenas em relação a
ele, mas de ineficácia absoluta da sentença e de nulidade do processo em
que não foi citado o litisconsorte necessário.
A corroborar o
entendimento de nulidade do processo tem-se farta jurisprudência: “É
nulo “ab initio” o processo em que não foi citado litisconsorte necessário (RTJ
80/611, 95/742, RSTJ 30/230,RTESP 113/222, RTFR 102/163, RT 508/202) devendo
ser extinto (RF 312/147).
A falta de citação
dos litisconsortes necessários acarreta a nulidade do processo (RT 524/119, RT
505/227; JM 59/26), e sendo assim não há necessidade de rescisão por ação
rescisória ou mesmo ação anulatória, em razão, repita-se da inutiller data.
No mesmo sentido o Doutor Paulo Gilberto Gogo Leivas, Procurador Regional da
República, nos autos da Apelação Cível No. 2004.04.01.054583-6, 6ª. Turma, do
TFR da 4ª. Região em seu parecer opinou pela nulidade do feito, e sugeriu a
remessa dos autos ao 1º. Grau para citação dos litisconsortes necessários e
prolação de nova sentença.
E na é só. A
questão aqui tratada é de ordem pública e, portanto não é atingida pela
preclusão (RP 41/237).
Acredito que, em
sendo matéria de ordem pública, o juiz, em qualquer fase do processo, ao
verificar a ausência de citação de litisconsorte necessário deve; declarar a
ineficácia absoluta da sentença caso ela tenha sido prolatada, deve declarar a
nulidade de todo os atos do processo e dos efeitos produzidos até então, para
que o Autor emende a inicial e inclua no pólo passivo todos aqueles que poderão
ser atingidos pela decisão judicial, em não atendendo a determinação o processo
deve ser extinto.
Informações Sobre o Autor
Pedro Benedito Maciel Neto
advogado, Professor Universitário,
cursou Pós-Graduação em Direito Processual Civil na PUC Campinas (especialização)
e na PUC SP (mestrado), em Filosofia Social (PUC Campinas) e Direito da
Economia e da Empresa na FGV; autor, dentre outros do MANUAL DE DIREITO COMERCIAL, 2005, ed. Minelli e “Reflexões sobre o estudo do Direito”, Ed. Komedi, 2007
